1.采行拟公开决定后的征询意见程序,即将现行的征求第三人意见的程序改为:行政机关拟公开涉及第三人商业秘密或者个人隐私的政府信息的,应当将信息公开申请书以及拟公开的决定书向第三人送达并征求其意见。
而且,原旨主义目前正统治着美国最高法院的宪法解释学说,在2008年事关第二修正案的赫勒诉哥伦比亚特区案后,曾有评论者惊呼我们现在都是原旨主义者了。这一问题在美国早期宪政史内就有体现,美国1787年宪法的开篇就是我们人民(We the People),但建国者的宪法却没有明确回答谁才是我们,特别是在奴隶制下,黑人是不是公民的问题一直困扰着美国宪政的运作。
第一种学说主张第24条是人权条款:第24条授予香港永久性居民以在港的居留权,而居留权则是基本法之基本权利体系内的一种核心权利。而在关于居留权的案件中,诉讼人的永久性居民身份以及此身份所连带的居留权资格并不存在争议,所争议的法律问题则围绕着其居留权是否受到不合理、不适当或不符合基本法的限制。根据草委会的记录,在进一步研究后,基本权利和义务专题小组认为以不作规定为好,给出的理由有二,首先是考虑香港对移民的承受能力,其次是《联合声明》对此也未作规定。非永久性居民的概念本身已经表明其是永久性居民的剩余概念,而且在有关第24条的法律诉讼中,此款并未形成实质性的争议,本文在此意义上将本款定位为第24条的附属性条款。(52)《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》,1999年5月20日。
作为一种居留权案,谈雅然案所讨论的是居留权的覆盖范围,而非保护程度,因此是为了居留权的案件,而不是关于居留权的案件。因此,香港政府以及中央政府有权为了香港的长期稳定繁荣,控制内地人口在短期内大量涌入香港,而采取合理手段去限制居留权的行使。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。
(宪法与部门法关系的另一层面,对法律的合宪性控制,笔者将在下文说明)。他认为,应当从目的解释的角度,将188条第1款解释为免于强制作证的权利而非作证却免于强制出庭的权利,具体而言就是,如果亲属证人在审前未向控方作证,那么法庭不得强制其到庭作证。[6]周伟教授认为被告人有权获得辩护只是刑事司法原则,不是基本权利条款的论证,无疑是相当有力的。例如,言论自由与人格尊严,二者在诽谤案件的认定中恒常冲突,但绝无一般性地给出孰优孰劣判断的可能性。
[38]德国宪法学的通说认为,基本法第6条第1款将婚姻与家庭列入国家秩序的特别保护,使其成为了涉及婚姻家庭的全部公法与私法制度的一个原则性规范。从而客观论,也就是以确定法律客观上表现出来的意义为目标,被认为更为正确。
三、对质权作为辩护权的内容:刑诉法对宪法的具体化 上文已说明,辩护权也属于我国宪法确立的基本权利。拉伦次引述Meier-Hayoz的论述字义具有双重任务:它是法官探寻意义的出发点,同时也是划定其解释活动的界限并指出,字义可能范围外的说明,已经不再是阐明,而是改变其意义。张龑博士提出了家价值的概念,认为我国宪法第49条对家价值给出了基础而翔实的规定,并认为亲属拒证在刑诉中的重新发现隐含着对家价值的承认,若是为了惩罚犯罪,保护受害人的生命、自由或财产,反而破坏了‘家作为整体的权益,就成了拆了东墙补西墙。特别是,当一部法律刚刚制定的时候,就轻易超越立法者的规范设定,而以解释者的价值判断为所谓解释的依据,无疑是欠妥当的。
关于近年来我国对于合宪性解释的研究的综述,参见黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期。实践调和原则的基本内涵是:尽管立法者拥有具体化宪法上的形成自由和做出评价的权力,但却不能将某种宪法法益置于绝对的优先位置,并使其毫无例外地、自始至终地相对于别的法益享有绝对的保障。于此,单纯依靠刑诉法解释已经无法完全解决问题,而须做宪法层次的考虑。同时,刑诉法学者对于宪法125条辩护权的解释,也可以被接受为宪法学上的解释方案,[27]由此也可沟通宪法教义学与刑诉法教义学。
[11] Peter H?berle, Die Wesengehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1962, S.180ff. [12] Luhmann,Grundrecht als Institution, 1965, S.11. [13] 参见朱应平:《宪法中非权利条款人权保障功能研究》,法律出版社2009年版,第295页。宪法是一个整体,不可做割裂的观察。
[37]然而,此种抽象的要求毕竟是难以操作的,因此联邦宪法法院也在诸多层面上尝试对这一客观价值秩序进行具体化。根据笔者的观察,我国刑诉法学者很早就将辩护权的内涵实质化解读为获得有效辩护权,而在此认识下,与证人出庭直接相关的被告人的对质权也被认为是我国刑诉法应当确立的权利。
然而,我们毕竟不能以外国的宪法文本作为讨论本国问题的基础,而应将论证建基于我国的宪法规范。但还有必要进一步追问宪法中的辩护权与刑诉法中的证人出庭之间的关系问题:作为基本权利的辩护权,其保护范围是什么,其规范内涵是否包括证人出庭乃至强制证人出庭?明确宪法规定的辩护权与刑诉法规定的证人出庭之间的规范关系,是在宪法层面分析刑诉法第188条的前提。在此意义上,新刑诉法纳入187、188条,正是立法者具体化宪法的体现,是对辩护权这一宪法基本权利所提供的制度性保障或者程序保障。基本法第93条规定的联邦宪法法院管辖的案件中,包括了第4a项:认为公共权力机关侵犯个人基本权利或侵犯本基本法第20条第4款、第33条、第38条、第101条、第103条和第104条规定的权利时,任何人所提起的宪法诉愿,这一条款被认为赋予了这些权利以基本权利的地位。关于德国如何将一般行为自由解释为兜底基本权利而容纳未列举权利,参见张翔:艾尔弗斯判决,载张翔主编:《德国宪法案例选释 第一辑 基本权利总论》,法律出版社2012年版。根据笔者的观察,一些部门法学者似乎有漠视宪法的基本决定的倾向,在立法第一条写入根据宪法,制定本法后,宪法问题就几乎不再被提起。
六、合宪性解释与个案中基本权利冲突的实践调和 (一)刑诉法的合宪性解释 李奋飞博士称其解释是基于刑诉法的整体目的,这是非常正确的解释方向。[14])以德国为例,《联邦德国基本法》的第一章是基本权利,包括第1至19条,但通说认为,第二章联邦和州中的第20条第4款的抵抗权、第33条担任公职权、第三章联邦议院中的第38条选举权、第九章司法中的第101条获得法官审判权、第103条诉讼中的听证权、第104条中的剥夺人身自由的法律程序,是等同于基本权利的权利(grundrechtsgeleiche Rechte)。
(二)对被告人的配偶、父母、子女不得强制出庭作证。[59] Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,第243页。
然而,值得思考的是:当对法律的文义解释引发某种正义感焦虑的时候,是否应当径行考虑修法?对于一部刚刚修改完成的法律,法律人迅即提出再修改建议,是否有欠对立法者的形成自由的尊重,是否会危及法的安定性价值?本人秉持法教义学是法学的学科根本的观念,认为在法律的文义解释出现问题时,首先应考虑的是通过法律解释方法修补其缺陷,而径行主张修法则有损成文法权威。但基本法中的基本权利规定同时也体现为一种客观的价值秩序(objektive Wertordnung),而其作为宪法上的基本决定而对所有法领域发生效力。
[39]这意味着在各部门法的制度建构涉及婚姻家庭问题时,立法者负有义务去保护婚姻家庭利益。也就是说,人们将低位阶规范的适用范围限缩在高位阶规范可适用的情形。[52] Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,第227页。某些情形下,人格尊严优先,而在另外的情形下,则是言论自由优先。
此外,对于宪法125条被告人有权获得辩护的宪法解释的完善,还需要考虑其他问题。[16] 参见张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期,第34页。
但是,人权具有天然的开放性,人权作为人之为人所应该享有的权利,具有道德权利的性质。[22] 易延友:《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》,《中国社会科学》2010年第2期,第162页。
假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围,可以将法律限缩解释至‘合宪的范围。在处理宪法与部门法关系上,我们似乎应该避免部门法学者的漠视与宪法学者的傲慢。
这里涉及刑诉法与宪法关系的第二个层面(第一个层面是前述的刑诉法对宪法的具体化):法律的合宪性解释。同样,宪法学上对辩护权条款的解释,也首先要了解刑诉法学者的认识和理论建构。这一例外条款的价值源头,可以回溯到久远的亲亲相隐的文化传统,[30]有论者直接将这一例外条款视为亲亲相隐制度的理性回归。[10]同时,列于宪法其他章节中的条款,也应该在人权条款的价值辐射下,做合于基本权利的解释。
[26] 参见陈兴良:《为辩护权而辩护——刑事法治视野中的辩护权》,《法学》2004年第1期。可见立宪者并不认为辩护权是公民基本权利和义务中的有机组成部分,而是一种刑事司法准则。
[32]张龑博士将这一但书解读为亲属拒证稍欠准确(该条款只是免除了近亲属出庭的义务,并没有免除作证义务),但他的确指出了这一条款在宪法规范上的基础。[11]应当将基本权利与宪法其他部分的意义关联放在在一个统一的理论中去研究[12]。
万毅教授在《刑事诉讼法修正案(草案)》出台后曾上书全国人大法工委,建议将第188条中的但是被告人的配偶、父母、子女除外这一但书规定,移至第59条第1款,即凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。宪法学与部门法学不可相互漠视,也不可以傲慢地以为本学科可以自足。
评论留言